Ubezpieczenie członków zarządu – kogo chroni naprawdę ?

Ubezpieczenie członków zarządu, ale nie tylko

Polisy D&O w Polsce najczęściej określane są mianem ubezpieczenia OC członków zarządu. Jednakże nazwa powszechnie używana w naszym kraju z wielu względów nie oddaje w pełni zakresu tego produktu.

D&O to skrót od Directors & Officers, co wskazuje, że pokrycie asekuratora rozciąga się zarówno na:

członków rady dyrektorów (Board of Directors), zajmującej się zasadniczo nadzorem i zarządzaniem strategicznym, jak i
menedżerów, do których należy zarządzanie operacyjne (w uproszczeniu bieżące).

Typologizację wywodzącą się z systemów common law (przede wszystkim w USA i Wielkiej Brytanii) nie sposób przełożyć wprost na realia większości osób prawnych funkcjonujących w Polsce.

W każdym razie warto mieć świadomość, że tak zwane ubezpieczenie członków zarządu na ogół obejmuje bowiem cały szereg osób niewchodzących w skład zarządu. Katalogi ubezpieczonych różnią się, rzecz jasna, u poszczególnych ubezpieczycieli, ale niemal zawsze ubezpieczenie D&O zapewnia ochronę:

członkom zarządu,
członkom rady nadzorczej,
członkom komisji rewizyjnej,
prokurentom,
głównemu księgowemu.

Rozpowszechnionym standardem jest rozciąganie definicji ubezpieczonego na wszelkie osoby zatrudnione w spółce, które pełnią funkcje zarządcze lub nadzorcze. Innymi słowy, z ochrony ubezpieczeniowej korzystają menedżerowie, nawet niewchodzący w skład żadnego organu, czyli np. dyrektorzy oddziałów, zakładów, działów, a nawet brygadziści czy kierownicy zmiany. Oprócz tego większość zakładów ubezpieczeń chroni również zatrudnionych niepełniących takich funkcji, ale tylko w dwóch lub trzech przypadkach. Pierwszy to zarzucenie zatrudnionemu naruszenia praw pracowniczych, którego przykład stanowią mobbing, dyskryminacja, naruszenie prywatności, bezprawne rozwiązanie umowy o pracę. Ze względu na zmiany prawne, moduł employment practices liability zyskuje na znaczeniu. Drugi zachodzi, gdy zatrudniony pociągany jest do odpowiedzialności razem z członkiem władz organizacji. Np. prezes i jego asystent są oskarżeni o oszustwo. W tym kontekście pokrycia polisą odpowiedzialności kadry zarządzającej bez znaczenia pozostaje, że np. członkowi zarządu zarzuca się sprawstwo kierownicze, podżeganie, a jego podwładnemu wykonawstwo czy pomocnictwo.

Sporadycznie w ubezpieczeniu nazwanym potocznie OC menedżera, do grona ubezpieczonych zaliczają się także pracownicy spółki, wobec których może toczyć się postępowanie na podstawie rozporządzenia MAR (Market Abuse Regulation) lub przynajmniej zatrudnieni, którym powierzono realizację obowiązków informacyjnych wynikających ze wspomnianego aktu prawnego z ramienia ubezpieczającej spółki.

Oprócz tego warto wiedzieć, że kilka zakładów ubezpieczeń gotowych jest proponować ubezpieczenie D&O kadrze menedżerskiej i nadzorczej pełniącej funkcje w podmiotach innych niż spółki z o.o., akcyjne, proste spółki akcyjne. Na rynku można spotkać tzw. polisy OC członków zarządu w spółdzielniach, fundacjach, stowarzyszeniach wpisanych do Krajowego Rejestru Sądowego, spółkach komandytowych, których komplementariuszem jest spółka kapitałowa.

ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej prezesa

D&O a faktyczni zarządzający

Przeważnie do grona osób objętych tzw. ubezpieczeniem OC członków zarządu należą faktyczni menedżerowie. Dotyczy to zarówno zarządców de facto, jak i shadow directors. Ci pierwsi to osoby wypełniające funkcje, ale bez formalnego tytułu albo wadliwie powołane. Natomiast shadow directors sterują osobą prawną za pośrednictwem menedżerów, których rola niekiedy ogranicza się do samego tylko wykonawstwa czy choćby nawet figuranctwa. Przy czym, zgodnie z nowszą linią orzeczniczą, shadow director nie musi być podmiotem niepozostawiającym formalnym menedżerom żadnego luzu decyzyjnego (tzw. władca marionetek, po angielsku puppet-master). Do takiej kwalifikacji wystarcza sam rzeczywisty wpływ (np. Secretary of State for Trade and Industry v Deverell, za P. Wiórek, Ochrona wierzycieli spółki z o.o. poprzez konstrukcję faktycznego członka zarządu, Acta Universitatis Wratislaviensis 3644, Przegląd Prawa I Administracji CI, s. 269).

Z założenia polisa OC kierownictwa ma zabezpieczać pełniących funkcje zarządcze i nadzorcze, ale w katalogu ubezpieczonych wzmiankuje się wprost także osoby, których zaliczenie do grona managerów czy nadzorców wywołuje kontrowersje, a przynajmniej nie jest oczywiste. Tytułem przykładu można wymienić: pełnomocników, prawników wewnętrznych, głównego księgowego oraz inne osoby zajmujące się prowadzeniem ksiąg rachunkowych, compliance oficerów.

Czy OC zarządu obejmuje likwidatorów ?

W odniesieniu do wielu funkcjonariuszy istnienie ochrony uzależnione jest od danego OWU. Jedynie 3 zakłady ubezpieczeń udzielają pokrycia likwidatorom. Na dodatek jeden z nich pozostawia poza zakresem ochrony likwidatorów ustanowionych przez sąd. Na marginesie warto odnotować że spotykane są także postanowienia wyłączające odpowiedzialność TU za zdarzenia mające miejsce po otwarciu likwidacji, niezależnie od tego, kto jest posądzony o popełnienie nieprawidłowości. Z reguły na wsparcie ze strony ubezpieczyciela nie mają co liczyć pełnomocnicy inni niż prokurent. Wyjątki występujące w nielicznych OWU dotyczą osób pełniących według prawa obcego funkcję analogiczną do prokurenta i pełnomocników o ogólnym zakresie umocowania. Zróżnicowana jest kwestia ochrony osób prowadzących sprawy księgowe, które nie zajmują stanowiska głównego księgowego. Kilku oferentów w gronie ubezpieczonych wymienia prawników wewnętrznych zatrudnionych w pełnym wymiarze godzin. Istnieją także osoby, których objęcie polisą charakterystyczne jest dla poszczególnych ubezpieczycieli. Przykładowo Chubb, Colonnade ubezpieczają prawników wewnętrznych, a PZU założycieli.

Członkowie komitetów a polisa OC władz spółki

W ubezpieczeniu dla kadry zarządzającej w zróżnicowany sposób kształtuje się ochrona członków komitetów organów spółki. Przede wszystkim należy odróżnić osoby zasiadające w komitecie jako członkowie organów od tych, które należą do komitetu, ale nie do organu. W rodzimych realiach prawnych ta pierwsza sytuacja występuje zdecydowanie częściej, gdyż KSH przeważnie nie dopuszcza do komitetów osób spoza organu, np. komitetów Rady Nadzorczej spółki z o.o. czy akcyjnej. W takich przypadkach objęcie ubezpieczeniem directors & officers liability nie budzi żadnych wątpliwości. Pokrycie rozciąga się na wszystkich, którzy wchodzą w skład Rady Nadzorczej, bez względu na zasiadanie w jej komitecie. Jeśli jednak komitet współtworzą osoby z organu spółki i spoza niego, to objęcie ubezpieczeniem członków komitetu niewchodzących w skład organu zależy od tego, czy daną osobę można zakwalifikować jako pracownika pełniącego funkcje zarządcze lub nadzorcze. Poza pokryciem znajdą się natomiast członkowie komitetów o zadaniach czysto doradczych czy wykonawczych. Zawsze niezbędna jest ocena tych cech ad casum. Oprócz tego należy uwzględnić, że część OWU (np. Warta, Chubb) wymienia członków komitetu audytu jako ubezpieczonych. Oczywiście wtedy osoba wchodząca do komitetu audytu jest objęta ubezpieczeniem kadry managerskiej, niezależnie od tego, czy jej funkcja wykracza poza aktywność doradczą, wykonawczą. Przy czym z faktu, że niektóre wzorce umowne wprost stanowią o ochronie podmiotów należących do komitetu audytu, nie należy wywodzić braku pokrycia dla członków innych komitetów. Jak już stwierdzono, mogą być oni ubezpieczeni w polisie D&O z racji przynależności do organu lub jako pracownicy pełniący funkcje kierownicze lub nadzorcze.

Według polskiego Kodeksu spółek handlowych w spółce z o.o., akcyjnej czy prostej spółce akcyjnej członkiem organu managerskiego czy nadzorczego ma prawo być wyłącznie osoba fizyczna. Jednakże nie można wykluczyć członkostwa osoby prawnej w zarządzie czy radzie nadzorczej w jurysdykcjach innych niż polska. Na dodatek na gruncie rodzimego prawa nie ma przeszkód, by pełnomocnictwo inne niż prokurę udzielić osobie prawnej. Dlatego nie bez znaczenia pozostaje, czy OWU nie wykluczają ochrony osób prawnych pełniących funkcje managerskie, nadzorcze w innej korporacji. Niestety na polskim rynku tylko sporadycznie spotkać można oferty przewidujące pokrycie w omawianej materii.

Ubezpieczenie wspólników, doradców i nadanych z góry managerów

Natomiast zasadniczo ochrona nie obejmuje zarządzających ustanowionych z zewnątrz, takich jak zarządca przymusowy czy syndyk masy upadłościowej, chociaż zdarzają się wyjątki. Podobnie poza zakresem pokrycia znajdują się doradcy. Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych, która weszła w życie 13.10.2022, wprowadziła do obrotu pojęcie doradcy Rady Nadzorczej (art. 219², 300⁷¹a, 382¹ KSH). Jest nim osoba, która na podstawie uchwały RN bada określoną sprawę dotyczącą działalności i majątku spółki. Celem instytucji doradcy Rady Nadzorczej jest zaaranżowanie wsparcia nadzorcy, niezależnego, bez angażowania zarządu, czyli organu kontrolowanego. Jednakże, mimo specyficznego charakteru, taki doradca przeważnie także nie należy do grona ubezpieczonych w tzw. polisie członków zarządu. Na ogół trudno uznać go za jednego z ubezpieczonych jako pracownika pełniącego funkcję zarządczą lub nadzorczą, albowiem zarząd czy nadzór to aktywności o charakterze władczym, a doradca RN ma uprawnienie tylko do sprawdzania, kontrolowania. Ponadto doradca może się nie mieścić w definicji pracownika zawartej w OWU ubezpieczenia D&O. Niejako na marginesie wtrącić trzeba, że korzystanie z pomocy wzmiankowanego doradcy RN póki co stanowi rzadkość, między innymi dlatego, że w najpopularniejszej ze spółek kapitałowych, czyli spółce z o.o., niezbędna jest do tego regulacja w umowie spółki.

Często pada pytanie, czy polisa zapewnia ochronę wspólnikom? Zasadniczo OWU nie wymieniają wspólników wśród ubezpieczonych, ale nie ma przeszkód, by ubezpieczonymi byli udziałowcy, akcjonariusze jako osoby pełniące funkcje managerskie. W spółkach z o.o. czy akcyjnych odpowiedzialność wynikająca ze statusu wspólnika ma niewielkie znaczenie. Co prawda jeden z wiodących oferentów ubezpieczeń directors and officers domyślnie chroni wspólników, ale pokrycie nie dotyczy naruszenia obowiązku lojalności wobec spółki ani odpowiedzialności za jej zobowiązania.

W roztrząsaniach nad zakresem podmiotowym tak znanej polisy odpowiedzialności cywilnej kadry kierowniczej nie należy tracić z oczu szeregu odmienności między poszczególnymi OWU, a zwłaszcza tego, że istnieją wersje D&O przeznaczone managerom specyficznych organizacji. Na przykład doczekaliśmy się ubezpieczenia zarządu spółdzielni mieszkaniowej czy OC członków władz podmiotu leczniczego, D&O instytucji finansowej. Wprawdzie konstrukcja ostatniego ze wspomnianych produktów nie przewiduje możliwości rozciągnięcia ochrony na podmioty medyczne działające we wszystkich formach prawnych wzmiankowanych w art. 4 ustawy o działalności leczniczej, to umowę wyróżnia zaliczanie do ubezpieczonych kierownika Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej oraz członków Rady Społecznej SP ZOZ.

Odpowiedź na pytanie, kogo chroni ubezpieczenie członków zarządu, nie byłaby pełna, gdyby nie wspomnieć, że na rynku nadal funkcjonują ubezpieczyciele proponujący ochronę wyłącznie członkom zarządu i rady nadzorczej, ale to tylko margines.

Ochrona pochodna

Ubezpieczonymi są także współmałżonkowie, konkubenci, partnerzy życiowi i spadkobiercy wyżej wymienionych w zakresie, w jakim mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności za skutki nieprawidłowości przy pełnieniu funkcji kierowniczych. Polisa przyda się na przykład, gdy do majątku osobistego męża lub żony członka zarządu zostanie skierowana egzekucja roszczeń spółki wobec managera. Jeszcze na kanwie przepisów Kodeksu Handlowego Sąd Najwyższy przyjął, że odpowiedzialność członka zarządu za zobowiązania spółki z o.o. nie wygasa wraz z chwilą śmierci zobowiązanego, lecz przechodzi na jego spadkobierców, o ile egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna najpóźniej w chwili zgonu członka organu (Uchwała SN z 19.11.1996, III CZP 114/96). Wtedy też zadziała ubezpieczenie D&O. Niektórych dziwi, że wypłaty odszkodowań za spadkobierców z polis OC kierownictwa nie należą do rzadkości. Wynika z głownie, z tego, że dziedziczący po managerze nie mają wystarczającej o faktach dotyczących (rzekomych) nieprawidłowości zarzucanych zarządzającemu.

Inną cechą różnicującą poszczególnych oferentów jest dopuszczalność skorzystania z polisy przez wykonawcę testamentu osoby zarządzającej czy jej przedstawiciela w razie utraty zdolności do czynności prawnych. Zaskakujące jest, że część ubezpieczycieli nie dostrzega potrzeb ubezpieczeniowych tego pierwszego. Być może wynika to z bardzo rzadkiego stosowania instytucji wykonawcy testamentu. Jeśli zostanie ustanowiony wykonawca testamentu, to on zarządza spadkiem zamiast spadkobierców do chwili działu spadku, chyba że testament stanowi inaczej. Wykonawca jest też pozywany za długi spadkowe (art. 988 KC). Wykonawca testamentu nie jest reprezentantem spadkobierców. Działa we własnym imieniu, ale na rachunek spadkobierców. Dlatego też powinien być chroniony w ramach polisy D&O tak jak spadkobiercy.

Polisa D&O w formie imiennej i strukturalnej

Tzw. ubezpieczenie OC członków zarządu występuje w formie polisy imiennej i bezimiennej czyli strukturalnej. Ta pierwsza obejmuje wyłącznie osoby wskazane z imienia i nazwiska. Natomiast dominująca na polskim rynku polisa bezimienna chroni wszystkich byłych, obecnych i przyszłych managerów, bez względu na ich liczbę Nie trudno zatem zauważyć, że jest to rozwiązanie znacznie bardziej elastyczne. Dodatkowo przemawiają za nim korzyści podatkowe. W orzecznictwie i praktyce organów podatkowych coraz częściej przyjmuje się, że składka za polisę bezimienną nie stanowi przychodu ubezpieczonych osób fizycznych, gdyż nie można określić wartości świadczenia przypadającą na poszczególne osoby (w tym kierunku Wyrok NSA z 12.03.2014 II FSK 2984/14, Wyrok NSA z 12.04.2013 II FSK 1696/11, Wyrok WSA we Wrocławiu z 26.09.2018 I SA/Wr 525/18 , odnośnie spółdzielni Wyrok WSA w Warszawie z 30.10.2009 III SA/Wa 804/09, Interpretacje Dyrektora KIS z z 27.09.2017 0115-KDIT2-2.4011.245.2017.2.ENB, z 06.02.2019 0115-KDIT2-2.4011.455.2018.2.MM, Interpretacje Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 21.08.2013 IBPBII/1/415-566/13/AA, odmiennie Wyroki NSA z 28.02.2014 II FSK 270/12 oraz z 08.11.2012 II FSK 527/11). Nie jest to pogląd jednolity, a każdy przypadek należy skonsultować z osobą uprawnioną do doradztwa podatkowego. Nawet gdyby przyjąć co do zasady takie korzystne dla zarządzających rozstrzygnięcie, to jeśli zarząd (czy Rada Dyrektorów) liczyłby tylko jedną osobę, a w spółce nie było by RN, komisji rewizyjnej czy żadnych innych managerów lub nadzorców to można się zastanowić nad powstaniem przychodu w wysokości składki u jedynej ubezpieczonej osoby fizycznej, mimo bezimiennego charakteru polisy (w tym kierunku WSA w Warszawie uzasadnieniu wyroku z 30.10.2009 III SA/Wa 804/09) .

Forma zatrudnienia a ubezpieczenie władz spółki

Zgodnie z większością OWU forma zatrudnienia członków organów zarządzających czy nadzorczych oraz prokurentów pozostaje bez wpływu na istnienie ochrony ubezpieczeniowej. Tacy managerowie są ubezpieczeni niezależnie czy łączy ich z zarządzanym podmiotem umowa o pracę, cywilnoprawna, w tym kontrakt managerski, czy swoją funkcję pełnią bez umowy wyłącznie na podstawie powołania. W tym miejscu trzeba zastrzec, że jeśli manager przyjmie na siebie odpowiedzialność wykraczającą poza przepisy powszechnie obowiązującego prawa, to ubezpieczyciel nie wypłaci świadczenia z tytułu roszczeń opartych na takowym rozszerzeniu.

Pisząc o formach zatrudnienia kierownictwa, tytułem dygresji nie sposób nie wspomnieć o dość powszechnym przeświadczeniu, że zakres odpowiedzialności członka zatrudnionego na umowie o prace jest znikomy, gdyż kwota odszkodowania nie może przekraczać trzymiesięcznego wynagrodzenia przysługującego pracownikowi w dniu wyrządzenia szkody. Nie jest to prawda, albowiem wspomniany limit nie obowiązuje prezesa czy jakiegokolwiek członka zarządu (Wyrok SN z 17.12.2003 IV CK 305/02 LEX nr 599556, Wyrok SA w Warszawie z 30.08.2011 VI ACa 1273/10). W odniesieniu do takich osób trudno mówić o podporządkowaniu pracodawcy, które uzasadnia ograniczenie. Przy czym rozstrzygania czy dana osoba jest członkiem zarządu czy nie można postrzegać w sposób czysto formalny. Osoby pełniące faktycznie funkcję członka zarządu, niezależnie od wpisu do KRS czy prawidłowości powołania mogą ponosić odpowiedzialność jak członkowie zarządu (w tym kierunku na kanwie art. 299 KSH Wyrok SN z 08.03.2019 III CSK 96/17).

Istnienie ochrony bywa zależne od formy zatrudnienia w odniesieniu do osób innych niż członkowie organów i prokurenci. Przeważająca część ubezpieczycieli, ale nie wszyscy, rozciąga pokrycie na osoby wykonujące swoje zadania na podstawie umowy o pracę jak i umów cywilnoprawnych czy w ramach działalności gospodarczej. Przy czym, w niektórych OWU czynnikami determinującymi są: wykonywanie usług wyłącznie na rzecz ubezpieczonego podmiotu, odpłatny charakter zatrudniania, możliwość wydawania tej osobie wiążących poleceń.

Ochrona byłych managerów w polisie D&O

Nierzadko zdarza się, że roszczenia czy oskarżenia przeciwko członkom zarządu podnoszone są po tym jak zostaną odwołani ze stanowiska. Z reguły jeśli pojawia się choćby podejrzenie o nieprawidłowości, to manager jest dymisjonowany lub zawieszany, a wytoczenie powództwa czy sporządzenie aktu oskarżenia stanowi kolejny krok. Znawcy ubezpieczeń D&O zdążyli już przyzwyczaić się do tego, że w ciągu kilku miesięcy po zmianie władz spółki na jaw wychodzą uchybienia poprzedników. Z czysto prawnego punktu widzenia próby pociągania do odpowiedzialności mogą być podejmowane nawet po wielu latach od zaprzestania wypełniania funkcji managerskiej. Karalność przestępstwa-występku zagrożonego karą pozbawienia wolności przekraczającą 5 lat ustaje po 15 latach, a zbrodnie zasadniczo można karać do 20 latach. Dotyczy to na przykład niektórych form przestępstwa nazywanego niegospodarnością managerską (vide art. 296 i 306 b w związku z 101. § 1 pkt 2 i 2a Kodeksu Karnego). Ponadto, jeśli w trakcie biegu terminu przedawnienia karalności zostanie wszczęte postępowanie karne to do terminu przedawnienia należy doliczyć kolejnych 10 lat (art. 102 § 1 KK).

Roszczenia odszkodowawcze z tytułu deliktu stanowiącego przestępstwo ulegają przedawnieniu z upływem lat dwudziestu od dnia dopuszczenia się czynu zabronionego (art. 442¹§2 KC). Jako egzemplifikację charakterystycznego dla członków zarządu spółek kapitałowych deliktu będącego jednocześnie przestępstwem można wskazać niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki kapitałowej (art. 586 KSH). Przy czym zdaniem części komentatorów roszczenia spółki z.o.o o naprawienie szkody wynikającej z czynu stanowiącego przestępstwo popełnione przez członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatora przedawniają się z upływem dziesięciu lat w od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę (A.Nowacki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tom II. Komentarz. Art. 227–300 KSH art.297. Nb.11). Analogiczny termin w spółce akcyjnej wynosi 5 lat (art. 488 KSH) .

Od podmiotów objętych polisami OC władz spółki dochodzi się odszkodowań także w reżimie kontraktowym. Roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (np. kontraktu menadżerskiego) mogą się przedawnić dopiero po wielu latach od zaprzestania wypełniania funkcji kierowniczej czy nadzorczej, albowiem sześcioletni trzyletni dla roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej) termin przedawnienia rozpoczyna bieg od daty powstania szkody, bez względu kiedy miało miejsce zdarzenie powodujące szkodę, zawarcie lub wykonywanie umowy (Uchwała SN z 22.11.2013 III CZP 72/13). Wprawdzie od tej zasady istnieją wyjątki (np. art.647 KC dotyczący umowy o dzieło), ale w kontekście ubezpieczenia dla kadry kierowniczej pozbawione są większego znaczenia.

Nierzadko pojawia się pytanie czy oskarżenia lub roszczenia wobec byłych zarządzających i nadzorców objęte są polisą oc z tytułu kierowania osobą prawną. Odpowiedź przeważnie jest twierdzącą, ale każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie. Korzystanie z dobrostanu ochrony ubezpieczeniowej osób, które w przeszłości były CEO, członkami zarządu czy Rady Nadzorczej może wynikać z kilku mechanizmów.

Jak już zaznaczono typowe ubezpieczenie odpowiedzialności managerskiej domyślnie obejmuje obecnych, byłych i przyszłych członków kadry zarządzającej i nadzorującej. Z tym, że pokrycie asekuracyjne ogranicza się do roszczeń zgłoszonych w okresie ubezpieczenia (trigger claim made), ale niekiedy pojawia się jeszcze dodatkowo warunek by zarzucana nieprawidłowość miała miejsce po określonej dacie. Innymi słowy, należy zweryfikować czy polisa posiada datę retroaktywną, a jeśli tak to sprawdzenia wymaga kiedy ona przypada. Przy czym należy mieć na względzie, że poszczególne segmenty polisy OC władz spółki bywają różnorodnymi datami wstecznymi.

Coraz powszechniejsza jest świadomość, że przy tzw. polisie OC zarządu suma ubezpieczenia jest limitem wspólnym dla wszystkich ubezpieczonych. Dlatego zdarza się, że włodarze organizacji urzędujący w chwili zawierania ubezpieczenia D&O żądają, by z pokrycia wyłączyć byłych członków zarządu lub by data retroaktywna ustanowiona została na dzień zmiany władz danej organizacji. Nie da się wykluczyć, że ubezpieczenie nie zostanie odnowione. Mając na względzie takie sytuacje większość ubezpieczycieli stosuje dożywotni (albo bezterminowy) okres zgłaszania roszczeń dla osób z grona władz organizacji, które zakończyły pełnienie funkcji w okresie ubezpieczenia. Dzięki tej instytucji ochrona rozciąga się na roszczenia zgłoszone w dowolnej chwili, o ile wynikają z nieprawidłowości, która miała miejsce przed zaprzestaniem pracy na danym stanowisku managerskim. Przy czym, poza pokryciem znajdują się osoby, które przestały być managerami czy zarządcami w wyniku utraty prawa do sprawowania danej funkcji. W spółkach prawa handlowego członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidator czy prokurent traci swój status przez sam fakt prawomocnego skazania za przestępstwa w KSH i KK (SN z 10.1.2008 IV CSK 356/07) np. niegospodarność managerską stypizowaną w art. 296 KK. Ponadto sąd skazując także za inne czyny zabronione oprócz ukarania pozbawieniem, ograniczaniem wolności czy grzywną ma prawo zakazać sprawcy zajmowania określonych stanowisk np. kierowniczych w podmiotach gospodarczych (Postanowienie SN 05.07.2006 IV KK 177/06). Dotyczy to zwłaszcza stanów faktycznych, w których sprawca nadużył stanowiska albo gdy w ocenie judykatury dalsze pełnienie funkcji zagraża istotnym dobrom chronionym.

Oprócz tego byli menadżerowie mogą także skorzystać z ubezpieczenia D&O odnośnie do roszczeń czy oskarżeń zgłoszonych po upływie okresu ubezpieczenia, jeśli w trakcie okresu ubezpieczenia albo dodatkowego okresu zgłaszania roszczeń ubezpieczyciel został poinformowany o okolicznościach wskazujących na prawdopodobieństwo podniesienia danego roszczenia czy oskarżenia. W aspekcie temporalnym zgłoszenie okoliczności wywołuje skutek analogiczny jak podniesienie oskarżeń czy roszczeń. Jako egzemplifikacje wspomnianych okoliczności mogą służyć odmowa udzielenia absolutorium członkowi zarządu czy zapowiedź powództwa. Co zaskakujące, zgłoszenie przezorne potencjalnych roszczeń według części OWU należy do praw, a wedle innych do obowiązków osób ubezpieczonych.

Ubezpieczenie spółki, spółdzielni, fundacji a ubezpieczenie kierownictwa

Warto dodać, że niektórzy ubezpieczyciele umożliwiają objęcie ochroną również samej osoby prawnej, ale dotyczy to tylko kilku wycinków odpowiedzialności. Najczęściej są to:

naruszenie praw pracowniczych (czyny bezprawne pracodawcy) (Employment Practices Liability Insurance),
emisja papierów wartościowych,
koszty ochrony wizerunku,
koszty obrony spółki w razie współpozwania jej z zarządzającym,
koszty zarządzania kryzysowego,
koszty zarządzania krytycznym zdarzeniem regulacyjnym (rozumianego jako niezapowiedziana kontrola).

Niektóre z wymienionych zakresów należą do standardu, inne wymagają dedykowanej klauzuli. W OWU poszczególnych towarzystw spotykane jest różnorakie podejście. Jednakże większość wiodących zakładów ubezpieczeń bez konieczności dodawania rozszerzenia udziela pokrycia emitentowi papierów wartościowych. Odwrotna reguła dotyczy klauzuli naruszenia praw pracowniczych, nazwanej także klauzulą czynów bezprawnych pracodawcy (EPL).

Wnikając w szczegóły, odnaleźć można, rzecz jasna, znacznie więcej różnic między postanowieniami OWU poszczególnych ubezpieczycieli. Jedną z istotniejszych stanowi pokrywanie przez jedno z towarzystw ubezpieczeń kosztów obrony osoby prawnej (np. spółki) niezależnie od tego, czy jest ona pozwana razem z członkiem jej władz. Ponadto, wyróżniający się pod tym względem oferent, w przeciwieństwie do konkurencji, nie wymaga, by roszczenie wniesione było na terytorium Rzeczypospolitej. Natomiast przewagę oferty innego towarzystwa proponującego polisy dla managerów stanowi finasowanie kosztów obrony przed roszczeniami dotyczącymi zanieczyszczenia środowiska zarówno w odniesieniu do kadry zarządzającej, jak i samej spółki/spółdzielni. Generalnie klauzule D&O dedykowane spółce uregulowane są na tyle kazuistycznie, że wymagają osobnego omówienia.

Podkreślić trzeba, że polisa D&O, bez względu na to, w jakim stopniu chroni osobę prawną, nie jest substytutem ubezpieczenia OC działalności gospodarczej czy OC zawodowego. Tak samo ubezpieczenie odpowiedzialności kadry managerskiej, nawet zaopatrzone w klauzulę emisji papierów wartościowych, nie zastępuje w pełni umowy takiej jak ubezpieczenie odpowiedzialności prospektowej. Zasadniczo wymienione rozwiązania dopełniają się wzajemnie, choć warto je zharmonizować dedykowanymi klauzulami.

Jak już wspomniano, tzw. ubezpieczenie członków zarządu najczęściej zawierane jest przez spółki kapitałowe (z o.o., akcyjne, proste spółki akcyjne), ale oferta dostępna jest także dla wielu innych podmiotów. Tytułem przykładu można wymienić spółdzielnie, stowarzyszenia (rejestrowe), fundacje (również fundacje rodzinne), spółki komandytowe, komandytowo-akcyjne.

Spółki zależne a ubezpieczenie członków zarządu

Ochroną mogą być objęte podmioty zależne osoby prawnej i osoby nimi kierujące. Funkcjonujące na rynku definicje podmiotu zależnego są do siebie podobne, ale nie identyczne. Większość wzorców umownych D&O w tym względzie nawiązuje wprawdzie do regulacji kodeksowej, ale odmienności dotyczące szczegółów bywają bardzo istotne. Podobnie przynależność do grupy spółek w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 51 KSH nie przesądza objęcia tzw. ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej zarządu. Nawet sam termin „grupa spółek” obcy jest przeważającej części OWU, gdyż został wprowadzony do polskiego porządku prawnego po ich zredagowaniu.

Oferowana bywa ochrona zarówno dotychczasowych, jak i nowych podmiotów-córek. Te ostatnie mogą być nawet włączane automatycznie przy spełnieniu kryteriów wartości aktywów, profilu działalności, siedziby oraz notowania akcji na rynkach regulowanych. Ponadto kilku wiodących oferentów polis odpowiedzialności zarządu zapewnia tymczasowo (np. przez 45 dni) ochronę ubezpieczeniową nowonabytym i nowo utworzonym podmiotom zależnym niemieszczącym się w ramach wskazanych w poprzednim zdaniu. Standardowo ubezpieczenie tych automatycznie włączanych do ochrony podmiotów ogranicza się jedynie do konsekwencji zdarzeń mających miejsce po nabyciu. Można to jednak zmienić klauzulą pre-acquisition cover. Analogicznie ochrona ubezpieczenia D&O ustaje wraz z utratą statusu podmiotu zależnego. Tytułem ciekawostki wspomnieć trzeba o wyjątku, jaki u kilku ubezpieczycieli stanowi wykup podmiotu zależnego przez osoby nim zarządzające. Przeważnie po transakcji spółka ubezpieczona jest przez 30 albo 45 dni, lecz nie dłużej niż do końca okresu ubezpieczenia. Z tym że część zakładów ubezpieczeń w tym zakresie udziela pokrycia wyłącznie członkom zarządu.

Na ogół inne niż wyżej wspomniane powiązania domyślnie nie wpływają na katalog podmiotów ubezpieczonych, ale w drodze indywidualnych ustaleń dopuszcza się objęcie kilku organizacji jedną polisą D&O. W przeciągu wielu lat działalności kancelarii ANDIW BROKERS udawało się ubezpieczyć na przykład spółki, które łączy osoba prezesa zarządu czy udziałowcy. Na marginesie warto dodać, że zbiorcze ubezpieczenie na ogół kosztuje znacznie mniej niż zaaranżowanie ochrony osobno dla kilku spółek, spółdzielni, fundacji, stowarzyszeń. Ponadto masowa polisa OC managerów niekiedy stwarza szanse na uzyskanie pokrycia asekuracyjnego dla zarządzających podmiotem zasadniczo nieubezpieczanym w zakresie directors & officers liability, np. ze względu na istnienie podmiotu krócej niż 2 lata czy trudną sytuację finansową, specyficzny profil działalności. Przy czym opisana możliwość dotyczy tylko sytuacji, gdy niepożądane przez ubezpieczycieli ryzyko nie ma prymarnego znaczenia w skali całej ubezpieczanej grupy. Przykładowo nowo powstała spółka ubezpieczana jest łącznie z pięcioma innymi podmiotami o długim stażu działalności i nienagannej kondycji finansowej.

zabezpieczenie członków kadry zarządzającej

Ubezpieczenie D&O a pełnienie funkcji w podmiotach zewnętrznych

Ubezpieczyciele umożliwiają także rozszerzenie pokrycia na określonych menedżerów organizacji innej niż ubezpieczający, która nie musi posiadać statusu podmiotu zależnego, dominującego czy nawet powiązanego z ubezpieczającą (ułomną) osobą prawną. Z takiej opcji korzysta się na przykład, gdy osoba z grona kierownictwa ubezpieczonego podmiotu powoływana jest w skład zarządu spółki joint venture. Ochrona osoby zarządzającej w innym podmiocie niż ubezpieczający przeważnie udzielana jest bezskładkowo, ale pozostaje zależna od spełnienia szeregu kryteriów, które określono odmiennie w poszczególnych OWU OC zarządu. Niemal każda oferta ubezpieczenia odpowiedzialności z tytułu członkostwa we władzach osoby prawnej inaczej określa katalog funkcji, jakie może pełnić osoba skierowana do podmiotu zewnętrznego, definicję podmiotu zewnętrznego oraz formę, w jakiej ma nastąpić wykonywanie zleconej funkcji. Przeważnie dobrostan ochrony ubezpieczeniowej nie obejmuje aktywności menedżerskich lub nadzorczych w instytucjach finansowych (np. bankach, TFI), podmiotach z siedzibą w USA ani w spółkach, których papiery wartościowe notowane są na giełdzie. Rzadziej istnienie pokrycia uzależnione bywa od wysokości aktywów podmiotu zewnętrznego, posiadania przez niego siedziby na terytorium państw Unii Europejskiej. Część ubezpieczycieli do grona ubezpieczonych zalicza jedynie członków organów zarządczych, nadzorczych i prokurentów. W analizowanej materii poszczególne oferty OC władz spółek różnicuje również istnienie wymogu formalizacji na piśmie faktu skierowania danej osoby do pełnienia funkcji w innej organizacji lub zawiadomienia zakładu ubezpieczeń o zleceniu danej osobie zadań w zewnętrznej organizacji. Brak także jednolitości co do rodzajów pokrywanych szkód. Najbardziej rygorystyczne wzorce ubezpieczenia kadry zarządzającej wyłączają z pokrycia wszelkie uszczerbki w majątku spółki zewnętrznej, jak i szkody powiązane z niewypłacalnością, ogłoszeniem upadłości, likwidacją, zarządem komisarycznym lub przymusową administracją.

Qui prodest ?

Zawarcie tzw. ubezpieczenia członków zarządu nie jest obojętne z punktu widzenia zarządzanej osoby prawnej także z innych względów. Skazanie osoby z grona jej kierownictwa, oprócz strat wizerunkowych, powoduje niekorzystne konsekwencje prawne dla samej organizacji, więc ubezpieczenie D&O, zapewniając pokrycie kosztów obrony członków kadry zarządzającej, chroni pośrednio osobę prawną.

Warto wiedzieć, że spółki i inne osoby prawne też mogą ponosić konsekwencje karne. Reguluje to ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. W uproszczeniu nałożenie sankcji na osobę prawną uwarunkowane jest prawomocnym skazaniem jej funkcjonariusza za określone przestępstwa (art. 4 ustawy o odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary). Za egzemplifikację takiego przestępstwa może służyć ujawnienie, wykorzystywanie tajemnicy przedsiębiorstwa wyrządzające poważną szkodę majątkową, penalizowane przez art. 23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Od kilku lat trwają prace nad nowelizacją mającą znieść tę zasadę, ale póki co nadal ona obowiązuje. Często jako najpoważniejszą konsekwencję dla osoby prawnej wskazuje się zobowiązanie do zapłaty kary pieniężnej w wysokości od 1000 do 5 000 000 złotych, nie wyższej jednak niż 3% przychodu osiągniętego w roku obrotowym, w którym popełniono czyn zabroniony będący podstawą odpowiedzialności podmiotu zbiorowego (art. 7 ustawy o odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych). Oprócz tego wobec spółki można orzec np.:

przepadek korzyści pochodzących z czynu zabronionego;
zakaz promocji lub reklamy prowadzonej działalności, wytwarzanych lub sprzedawanych wyrobów, świadczonych usług lub udzielanych świadczeń;
zakaz korzystania z dotacji, subwencji lub innych form wsparcia finansowego środkami publicznymi;
zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;
podanie wyroku do publicznej wiadomości.

Z drugiej strony trzeba mieć świadomość, że w obecnym stanie prawnym odpowiedzialność podmiotów zbiorowych stanowi rzadkość. Ponadto, jeśli grzywna za przestępstwo skarbowe nie będzie mogła być wyegzekwowana od skazanego – osoby fizycznej, to za jej zapłatę odpowiada organizacja, której sprawca był zastępcą prowadzącym jej sprawy (art. 24 Kodeksu karnego skarbowego). Jednakże zaistnienie takiej odpowiedzialności posiłkowej uzależnione jest od tego, czy organizacja odniosła lub mogła odnieść jakąkolwiek korzyść majątkową z tego przestępstwa. Tytułem dygresji warto zaznaczyć, że osoba prawna czy ułomna osoba prawna może zostać ubezpieczona od jednej z form odpowiedzialności posiłkowej regulowanej w KKS w ramach polisy skarbowej. Oprócz tego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczone są osoby prawne, których urzędujący członek organu zarządczego, nadzorczego lub prokurent został prawomocnie skazany za określone przestępstwo lub przestępstwo skarbowe (art. 108 Prawa zamówień publicznych). Niektóre z nich mogą być nawet nieumyślne.

Dość często zdarza się, że menedżer wyrządzi szkodę podmiotowi zatrudniającemu. Istnienie polisy wydatnie zwiększa szansę osoby prawnej na wyegzekwowanie odszkodowania zasądzonego od członka jej kierownictwa, ponieważ majątek sprawcy nie zawsze dorównuje wielkości szkody. Z drugiej strony należy mieć świadomość, że finansowanie przez ubezpieczyciela kosztów obrony pozwanego czyni mniej prawdopodobnym zwycięstwo powoda w sporze sądowym. Ponadto wspomniane wydatki i odszkodowanie ograniczone są na ogół łącznym limitem, więc nie można wykluczyć sytuacji wyczerpania się sumy ubezpieczenia przed zaspokojeniem roszczeń poszkodowanego. Są również tacy, którzy twierdzą, że przez ubezpieczenie D&O władze spółki działają mniej ostrożnie, niż powinny (moral hazard).

W Niemczech ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej zarządzających używane bywa jako narzędzie zabezpieczenia bilansu spółek akcyjnych notowanych na giełdzie. Gdy opinii publicznej ujawnia się fakt wyrządzenia szkody spółce przez ubezpieczonego członka jej organu, przedstawiona zostaje również opinia adwokata, potwierdzająca, że owy uszczerbek majątkowy zostanie pokryty z ubezpieczenia D&O. Wtedy przy sporządzaniu bilansu poszkodowanego podmiotu uwzględnia się szkodę, jak i świadczenie, które w opinii adwokata powinno być wypłacone z polisy. Przy czym taki zabieg nie przesądza o tym, że ubezpieczyciel wypłaci cokolwiek z polisy.

Polisa odpowiedzialności managerów także zwiększa wiarygodność zarządzanej przez nich organizacji wobec jej kontrahentów, udziałowców itp. Jednakże nie zawsze tak się dzieje, gdyż zdarza się, że OWU tzw. ubezpieczenia kadry zarządzającej zastrzegają zachowanie faktu ubezpieczenia w tajemnicy.

Ubezpieczenie D&O bywa postrzegane jako benefit dla top managementu. Już ponad 20 lat temu głośno było o tym, że nikt nie chciał zasiadać w zarządzie BMW, gdyż ta spółka wzbraniała się przed ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej członków zarządu. W Polsce świadomość ryzyka związanego z wypełnieniem funkcji managerskiej i możliwości zabezpieczenia tzw. polisą dla członków zarządu nadal jest niewielka, chociaż stale wzrasta.

Poza tym chyba nikogo nie trzeba przekonywać, że ubezpieczenie OC może wywrzeć znacznie większe wrażenie na dobrze wynagradzanych członkach kierownictwa niż karnet do siłowni czy owocowe czwartki.

Ubezpieczenie tylko dla Prezesa

Nie sposób nie zauważyć, że katalog ubezpieczonych bywa bardzo szeroki. Dopuszczalne jest jego ograniczenie wedle woli ubezpieczającego. Mimo że redukowanie grona ubezpieczonych w niewielkim stopniu bądź wcale nie wpływa na wysokość składki, to takie posunięcie nie musi być pozbawione sensu z punktu widzenia konkretnego ubezpieczonego. Suma ubezpieczenia stanowi wspólny limit odpowiedzialności dla wszystkich ubezpieczonych, więc ze spadkiem ich liczby maleje prawdopodobieństwo wyczerpania sumy ubezpieczenia. Wielu członkom zarządu nieobca jest obawa, że cały limit zostanie skonsumowany przez innych ubezpieczonych. Ponadto często zdarza się, że umowa ubezpieczenia D&O zawierana jest niedługo po powołaniu nowych członków zarządu czy rady nadzorczej. Wtedy menedżerowie zwykle jeszcze nie wiedzą, czy ich poprzednicy działali uczciwie i z należytą starannością, więc za ryzykowne uważają posiadanie wspólnej z nimi sumy ubezpieczenia. Każdy, kto uważnie śledzi informacje medialne, z pewnością dostrzegł, że kościotrupy wypadają z szaf przeważnie w ciągu kilku miesięcy od powołania nowych władz organizacji.

Wielu zarządzających z niedowierzaniem przyjmuje fakt, że mimo okrojenia zakresu składka może pozostać i z reguły pozostaje niezmienna. Dzieje się tak z kilku względów. Po pierwsze, przeważnie wnioskuje się usunięcie z grona ubezpieczonych osób innych niż członkowie zarządu i członkowie rady nadzorczej, za których wypłaty nie są najczęstsze. Zarząd jest uprawniony, ale i zobowiązany do pieczy w każdej sprawie, chyba że istnieje wyraźna, odmienna regulacja. Po drugie, w wielu przypadkach odpowiedzialność zarządzających spółką, spółdzielnią, fundacją czy stowarzyszeniem ma charakter solidarny. W uproszczeniu oznacza to tyle, że poszkodowany może według własnego wyboru dochodzić odszkodowania od jednego, niektórych lub wszystkich odpowiedzialnych, a zaspokojenie przez dowolnego z nich zwalnia pozostałych.

Oprócz tego warto wiedzieć, że w polisach OC kadry zarządzającej zdarzają się limity dodatkowe przeznaczone wyłącznie dla niektórych ubezpieczonych. Innymi słowy, po wyczerpaniu sumy ubezpieczenia polisa przewiduje do określonej kwoty dalszą wypłatę świadczeń dotyczących określonych funkcjonariuszy organizacji. Większość zakładów ubezpieczeń specjalizujących się w tzw. polisach dla zarządu domyślnie oferuje limit dodatkowy dla członków rady nadzorczej w wysokości 20% sumy ubezpieczenia. Jednakże nierzadko możliwe jest uzyskanie oferty z limitem dodatkowym dla innych osób, np. określonego imiennie prezesa zarządu.

Insured versus Insured

W ubezpieczeniu D&O, jak niemal w każdym innym, istnieje szereg okoliczności ograniczających odpowiedzialność zakładu ubezpieczeń. W literaturze przedmiotu jako typowe wymienia się wyłączenie roszczeń wzajemnych między ubezpieczonymi. Występuje ono wprawdzie niemal w każdych ogólnych warunkach ubezpieczenia zarządu, ale u dominujących na rynku oferentów nie ma prymarnego znaczenia.

Nierzadko obostrzenie dotyczy tylko roszczeń wzajemnych między ubezpieczonymi wnoszonych w USA. Z tym że zasięg wyłączenia nie jest identyczny we wszystkich ubezpieczeniach dla członków zarządu. Zdarzają się ubezpieczyciele obejmujący roszczenia ubezpieczającego (np. spółki) bądź ubezpieczonych osób fizycznych wniesione w Stanach Zjednoczonych. Na dodatek od tego ograniczenia zachodzi kilka wyjątków, z których jeden z istotniejszych stanowi koszty obrony.

Przeważnie klauzula emisji papierów wartościowych nie chroni ubezpieczającego – emitenta przed roszczeniami wszystkich lub niektórych ubezpieczonych osób fizycznych. Przy czym regulacja bywa niezwykle kazuistyczna. Przykładowo, OWU jednego z towarzystw specjalizujących się w ubezpieczeniach OC zarządu poza pokryciem pozostawia roszczenia pracowników (w rozumieniu OWU) oraz członków organu zarządczego lub nadzorczego spółki, co nie wyczerpuje katalogu ubezpieczanych osób fizycznych. Większość doktryny przyjmuje, że prokurent nie jest organem spółki, a jej pełnomocnikiem (np. M. Pilich, [w:] J. Gudowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1: Część ogólna, cz. 2: (art. 56–125), Warszawa 2021, art. 109¹; K. Kopaczyńska-Pieczniak, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1: Część ogólna, Warszawa 2012, art. 109¹), więc na przykład roszczenia prokurenta (niebędącego pracownikiem w rozumieniu OWU) do spółki z tytułu emisji papierów wartościowych mogą być objęte pokryciem na gruncie analizowanego wzorca.

Niemniej jednak nadal na rynku zdarzają się pakiety ubezpieczenia kadry menadżerskiej ze znacznie ogólniejszymi sformułowaniami ograniczeń roszczeń wzajemnych. Na przykład Leadenhall nie wypłaci żadnego świadczenia, gdy:

– ubezpieczająca spółka pozwie członka kierownictwa z tytułu czynu dotyczącego programu świadczeń (pracowniczych)
– członek władz pozwie organizację w sprawie niedotyczącej czynu bezprawnego pracodawcy czy programu świadczeń.

Nadal w obrocie można spotkać wzorce umowne wykluczające en bloc odpowiedzialność za roszczenia między ubezpieczonymi, ale takie klauzule stosują wyłącznie ubezpieczyciele, którzy na rynku OC z tytułu kierowania spółką odgrywają marginalną rolę. Podobnie sporadycznie w ubezpieczeniu D&O spotkać można wyłączenia roszczeń wspólników.

Przeczytaj także:

Koszt (cena) ubezpieczenia directors and officers

Ubezpieczenie D&O

Zapytaj o ofertę ubezpieczenia członków zarządu i innych managerów od odpowiedzialności cywilnej i innych pasywów.

broker@andiw.pl

696487675