Ubezpieczenie OC zarządu a kary pieniężne dla managerów

Ubezpieczenie zarządu na ogół kojarzone jest z odpowiedzialnością cywilną władz spółki. To prawidłowa asocjacja. Jednakże polisa D&O przydaje się także kierownictwu w razie postawienia zarzutów w postępowaniu karnym czy nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Niniejsza publikacja stanowi skrótową analizę zakresu pokrywania różnorakich kar pieniężnych z ubezpieczenia nazywanego upraszczająco OC managera.

Ubezpieczenie zarządu czy spółki, regres do managera

Bardzo częstym rozszerzeniem ubezpieczenia managerów jest klauzula kar pieniężnych. Mało kto wie, że dotyczy ona wyłącznie kar nakładanych na osoby zarządzające, a nie samą spółkę (kary ad personam, a nie ad rem). Zatem np. kara nałożona przez Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych czy Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na przedsiębiorcę pozostaje poza zakresem omawianego rozszerzenia odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń, ale niewykluczone, że mimo tego spółka będzie beneficjentem ubezpieczenia D&O (ang. directors and officers insurance). Jeśli bowiem na rzecz ukaranego podmiotu zostanie zasądzone odszkodowanie od (byłego) członka organu spółki za dopuszczenie do nieprawidłowości będących podstawa nałożenia kary, to wypłaci je ubezpieczyciel. Bez polisy egzekucja odszkodowania mogłaby okazać się bezskuteczna ze względu na stan majątkowy dłużnika. Z drugiej strony należy brać pod uwagę, że dopuszczalność administracyjnej kary administracyjnej w przeciwieństwie do odpowiedzialności cywilnej członów jest niezależne od winy kogokolwiek. Zatem manager jest w stanie uwolnić się od przerzucania na niego ekonomicznego ciężaru tej sankcji. Ubezpieczenie zarządzających zwiększa takie prawdopodobieństwo, gdy z polisy finansowane są także koszty obrony managerów. Nie ulega wątpliwości, że zaangażowanie po stronie zarządzającego renomowanej kancelarii prawnej redukuje szanse spółki na wygraną w procesie. Warto także zwrócić uwagę, że pokrycie odszkodowania od menadżera z tytułu nałożonej kary może być bardziej kosztowne dla zakładu ubezpieczeń niż wypłata na podstawie klauzuli kar, gdyż ta ostatnia z reguły ograniczona jest podlimitem w ramach głównej sumy. Chociaż wiodący oferenci tzw. ubezpieczenia zarządu coraz częściej gotowi są odpowiadać bez stosowania podlimitów. Dotyczy to przede wszystkim spółek nienotowanych na giełdzie papierów wartościowych.

Wprawdzie refundacja administracyjnych kar pieniężnych z polisy OC władz spółki stanowi standard rynkowy, to nadal u kilku ubezpieczycieli zaaranżowanie pokrycia w tej materii wymaga dedykowanej klauzuli. Zatem warto to weryfikować.

Generalnie w polisach menadżerów pierwszoplanową rolę odgrywa ubezpieczenie członków zarządu, gdyż ich odpowiedzialność jest najistotniejsza. Nie inaczej jest w dziedzinie kar pieniężnych. Sankcje tego rodzaje najczęściej dotykają osób zasiadających w zarządzie, ale ryzyko może się zmarginalizować u innych managerów. Można spotkać się regulacjami pozwalającymi na obciążenie karą pieniężną : prokurenta (np. art. 362 ustęp 3a ustawy o działalności ubezpieczeniowej), członków Rady Nadzorczej (np. art. 96 ust. 6a ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych), osoby pełniące funkcje kierownicze (czyli managera) nawet nie wchodzące w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy (art.108 o ochronie konkurencji i konsumentów).

D&O a administracyjne kary pieniężne, mandaty, 

Wspomniana wyżej klauzula w OWU poszczególnych ubezpieczycieli występuje pod różnymi nazwami np. grzywny i kary pieniężne albo grzywny, kary administracyjne i cywilne czy kary i grzywny administracyjne ale wbrew tym określeniom obejmuje jedynie kary o charakterze administracyjnoprawnym. Określenia używane we wzorcach ubezpieczeń kadry zarządzającej pogłębia niekonsekwencje by nie rzec chaos w prawodawstwie. W niektórych ustawach mowa o karach pieniężnych (art. 51 ustawy o tachografach, art.127 prawo farmaceutyczne), w innych administracyjnych karach (art. 47 u stawy dnia 15 maja 2015 r o substancjach zubożających warstwę ozonową oraz o niektórych fluorowanych gazach cieplarnianych). Niekiedy grzywną określa się środek czysto karny (KK 296 KK),  a niekiedy karę porządkową (np. 247 KPC), a czasem za tym terminem kryje się odpowiedzialność karnoadministracyjna (np.art.281 KP według A.Rycak (w:) K.Walczak Kodeks Pracy. Komentarz Art.281 Nb.1-3). Sprawa jest jeszcze bardziej skomplikowana jeśli weźmie się pod uwagę inne ustawodawstwa. Np. w krajach anglosaskich występują grzywny cywilne (civil fines). Natomiast w systemach Danii i Estonii nie przewidujących administracyjnych kar pieniężnych na potrzeby RODO nakłada się grzywny ze skutkiem równoważnym do administracyjnych kar pieniężnych. Dlatego bez względu na użytą terminologię do ustalenia czy dana sankcja jest objęta ubezpieczeniem OC dla managerów należy określić czy ma ona charakter administracyjny. Z tym, że jest to kryterium nieostre, wiec zróżnicowanie oceny poszczególnych ubezpieczycieli nie powinno dziwić. W doktrynie (w tym kierunku P.Sukienik (w:) D.Fuchs, K.Malinowska (red.) Kontrakty na rynku ubezpieczeń Komentarz do przepisów i warunków ubezpieczenia str.973) sugeruje się rozstrzyganie tej kwestii w zależności od tego jaki sąd jest organem odwoławczym, co jednak nie jest powszechnie aprobowane. Zdaniem innych kwalifikacja zależy (także /tylko) między innymi od organu uprawnionego do stosowania tego środka.

Ubezpieczenie grzywien w OC managera

Z ochrony wyłączone są zasadniczo grzywny, które są środkiem karnym. W doktrynie dominuje zapatrywanie, że skoro uiszczanie grzywny za skazanego lub ofiarowanie pieniędzy na ten cel stanowi wykroczenie to nie powinna budzić wątpliwości nieubezpieczalność przedmiotowego ryzyka[1]. Jednakże od lat praktykowane jest pokrywanie grzywien nałożonych w postępowaniu karnoskarbowym z ubezpieczenia skarbowego. Niejako na marginesie dodać trzeba, że ubezpieczenie OC zarządu zapewnia finansowanie kosztów obrony w sprawach karnych i karnoskarbowych, jak i innych, ale nie refundację grzywien karnoskarbowych. Co więcej, należy pamiętać, że poza kilkoma wyjątkami KKS penalizuje przestępstwa i wykroczenia umyślne. W razie prawomocnego skazania ubezpieczonego za czyn zabroniony o takim charakterze, towarzystwo ubezpieczeń, z którym zawarto ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej członków zarządu zwróci się o zwrot wypłaconych świadczeń, ponieważ okazały się nienależne w świetle OWU.

Jak już stwierdzono, samo użycie w przepisie słowa grzywna, nie przesądza czysto karnego charakteru sankcji.  Np. niektórzy ubezpieczyciele dokonują wypłaty z tytułu grzywien nałożonych przez Inspektorów Państwowej Inspekcji Pracy na podstawie artykułu 281 Kodeksu Pracy, przyjmując że to nie środek karny. Co ciekawe, ta odmienność praktyki, nie ma podstaw w treści ogólnych warunków ubezpieczenia żadnej z umów tzw. ubezpieczenia odpowiedzialności zarządu. Nawet towarzystwa ubezpieczeń finansujące kary nakładane przez PIP odmawiają usankcjonowania tego faktu w postanowieniach dodatkowych do polisy. Do tej pory grzywny za wykroczenia dotyczące spraw pracowniczych nie są wysokie. W 2019 mandat nałożony przez inspektora PIP wynosił średnio 1 200 PLN, a średnia grzywna nałożona przez sąd 2 200 PLN (Sprawozdanie z działalności Państwowej Inspekcji Pracy w 2019 roku str. 310). Jednakże średnia może wzrosnąć za sprawą ustawy o Pracowniczych Planach Kapitałowych.

Wyłącznie dwa zakłady ubezpieczeń w ramach polisy karno-skarbowej gotowe są pokryć grzywny nakładane z inicjatywy Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (w skrócie PFRON) na podstawie ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. Refundacja takich kar pieniężnych raczej nie jest dostępna w typowym ubezpieczeniu menagerskim (czy jak kto woli ubezpieczeniu oc menadźera).

Kary porządkowe a polisa władz spółki

Natomiast próżno szukać oferty ubezpieczenia oc menadżerów obejmującej refundację kar porządkowych nakładanych na kierowników, dyrektorów, nadzorców na podstawie art. 108 Kodeksu Pracy, co jest możliwe w ramach polisy odpowiedzialności karnoskarbowej. Jednakże istnienie pokrycia asekuracyjnego w tym zakresie nie musi być postrzegane wyłącznie jako atut. Z perspektywy spółki czy Prezesa Zarządu to nawet wada. Kary pieniężne regulowane przez art. 108 KP nakłada pracodawca, aby dyscyplinować pracowników np. nieprzestrzegających przepisów BHP, PPOŻ, opuszczających pracę bez usprawiedliwienia. Refundacja kwoty tej kary pieniężnej z ubezpieczenia skarbowego nie tylko niweczy oddziaływanie na ukaranych czy potencjalnych ukaranych, ale także konsumuje sumę ubezpieczenia, która jest wspólną dla ogółu ubezpieczonych (zarówno szeregowych zatrudnionych, prokurentów, członków kierownictwa). Jeśli pracodawca czy władze spółki nie chcą, by dolegliwość finansowa dotknęła daną osobę, to mogą nie nakładać kary. Stosowanie tego rodzaju sankcji stanowi uprawnienie a nie obowiązek top managementu.

Zasadniczo z ubezpieczenia członków zarządu nie są finansowane także kary porządkowe nakładane przez sąd, chociaż, jeden z większych zakładów ubezpieczeń deklaruje ich pokrywanie. Dotychczasowe doświadczenia szkodowe, nie pozwalają jeszcze na zweryfikowanie tej kwestii w praktyce. Jednakże w praktyce nie ma to wielkiego znaczenia, gdyż  grzywny porządkowe nakładane są przez sąd czy inny organ państwa zasadniczo za poczynania umyślne, które znajdują się poza pokryciem z polisy ubezpieczenia OC władz spółki.

Wcale nierzadko w OWU można odnaleźć wzmiankę o finansowaniu kar cywilnych przez ubezpieczyciela. Nie chodzi tutaj o grzywny egzekwowane na podstawie przepisów KPC (np. art. 24 ustawy o KRS) ani odszkodowania represyjne (exemplary punitive damages), ale o niewystępujące w polskim porządku prawnym grzywny cywilnoprawne civil fines. Do typowych wyłączeń w klauzuli kar pieniężnych i grzywien należą sankcje oparte na przepisach prawa podatkowego lub innych przepisach dotyczących danin lub opłat o charakterze publicznoprawnym.

Typowy jest także brak ochrony w odniesieniu do kar umownych, ponieważ ubezpieczenie D&O (tzw. ubezpieczenie zarządu) nie obejmuje rozszerzeń odpowiedzialności ubezpieczonego poza standardy wyznaczone jako domyślne w przepisach powszechnie obowiązującego prawa. Tylko niektóre OWU ubezpieczenia OC managera stanowią o tym wprost, ale nie ulega wątpliwości, że generalnie żaden z ubezpieczyciel nie będzie pokrywać kar umownych, a przynajmniej tej ich części, która wykracza poza standardy wyznaczone w ustawach. Niekiedy polisa władz spółki może obejmować roszczenia wynikające z tego, że poszkodowany zobowiązany był do uiszczenia kary umownej.

Kary pieniężne MAR z ubezpieczenia odpowiedzialności kadry kierowniczej

Przykłady kar pieniężnych pokrywanych z polisy D&O stanowią sankcje związane z nieprawidłowościami dotyczącymi rynków giełdowych nakładane przez Komisję Nadzoru Finansowego. Ich podstawę stanowią :

-rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 w sprawie nadużyć na rynku (Market Abuse Regulation w skrócie MAR),

– ustawa o obrocie instrumentami finansowymi oraz

– ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.

Na polskim rynku powodem nałożenia kar było np. dokonywanie transakcji w tzw. okresach zamkniętych przez Prezesa Zarządu spółki oraz zaniedbania w powiadomieniu o niektórych transakcjach. Gdy kilka lat temu wchodziło w życie rozporządzenie MAR w ofertach zaczęło roić się od klauzul potwierdzających finansowanie kar nakładanych na jego podstawie. Jednakże w większości były to zabiegi o charakter marketingowym, albowiem niemal wszystkie zakłady ubezpieczeń odpowiadałyby z tzw. polisy OC managera za pokrycie tych kar, nawet bez dodawania dedykowanych postanowień.

Niemniej wprowadzenie sytemu MAR/MAD II odcisnęło piętno na ubezpieczeniach D&O. Okoliczność dopuszczenia papierów wartościowych spółki do obrotu na rynku regulowanym czy nawet sam plan debiutu giełdowego jeszcze mocniej wpływają na cenę i możliwość pozyskania oferty ubezpieczenia odpowiedzialności kadry zarządzającej. Kilku ubezpieczycieli rozszerzyło pokrycie o postępowania toczące się na podstawie rozporządzenia w sprawie nadużyć na rynku przeciwko pracownikom spółki nie pełniącym funkcji zarządczej czy nadzorczej. W klauzuli kar pieniężnych zaczęły się pojawiać udziały własne dotyczące sankcji z rozporządzenia MAR. Wprawdzie udziały własne stanowią chleb powszedni w ubezpieczeniach, ale w polisach odpowiedzialności cywilnej władz spółki takie obostrzenia niemal zawsze odnoszą się do osoby prawnej, a nie jej kierownictwa. Jak już wspomniano, odpowiedzialność ubezpieczycieli za kary administracyjne prawie zawsze ograniczona jest podlimitem. Wyróżniający się na rynku oferenci takowe ograniczenia stosują jedynie do spółek notowanych na giełdzie.

Ulubiona maksyma wszelkiej maści ekspertów, że diabeł tkwi w szczegółach doskonale sprawdza się w kwestii pokrywania kar pieniężnych z ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej członków władz spółki. Na ogół od wzmianki o sankcjach z MAR istotniejsza znaczenie ma czy dana polisa obejmuje  sprawy związane z daną emisją akcji czy obligacji. Typowe bowiem OWU Directors and Officers zastrzega brak pokrycia dla skutków publicznej emisji papierów wartościowych mające miejsce w okresie ubezpieczenia czy przynajmniej pierwszej emisji publicznej w tym czasie. Sporadycznie zdarzają się oferty tzw. oc menadżera wykluczające jakąkolwiek ochronę w sprawach związanych z obligacjami, akcjami spółki. Jednakże nierzadko jest to cecha o charakterze negocjowanym.

Istnieje jeszcze specjalistyczne ubezpieczenie publicznej oferty papierów wartościowych, zwane polisą odpowiedzialności prospektowej czy POSI (od angielskiego Public Offereing of Securities Insurance). Generalnie polisa odpowiedzialności cywilnej od skutków uchybień w zakresie obowiązków informacyjnych dotyczących publicznej emisją papierów wartościowych, obudowywana jest przeważnie klauzulą kosztów obrony w postępowaniu przed organem nadzoru, oraz PR. Nie sposób nie dostrzec wielu przewag tego rozwiązania nad najpowszechniejszym ubezpieczeniem zarządu jakie stanowi D&O. Np. 10-letni okres ubezpieczenia, rozciągnięcie pokrycia (w szerszym zakresie) na pracowników nie wykonujących funkcji zarządczych czy nadzorczych, emitenta przy odpowiedniej konfiguracji także subemitenta, akcjonariusza większościowego, ale tylko (ogólne) ubezpieczenie władz spółki przewiduje refundację kar pieniężnych nakładanych na członków zarządu czy Rady Nadzorczej.

OC managera ANDIW BROKERS Sp. z o.o ul. Piastowska 2/1a 59-220 Legnica tel. 696487675 broker@andiw.pl

Ubezpieczenie zarządu – przykłady refundowanych kar

W zakresie polis dla władz spółek od kar pieniężnych znaczenie ma artykuł 108 ustęp 1-2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ten przepis uprawnia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do nałożenia w drodze decyzji kary pieniężnej za :

• niezgłoszenie zamiaru koncentracji
• niewykonanie decyzji, postanowień lub wyroków określonych we wspominanej ustawie (np. decyzja o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, wyrok dotyczący praktyk ograniczających konkurencję, decyzja w sprawie dekoncentracji)
• uniemożliwienie lub utrudnienia rozpoczęcie lub przeprowadzenie kontroli lub przeszukania na podstawie wyżej wymienionej ustawy.

Sankcje finansowe do pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia grożą osobom pełniących funkcje kierownicze lub wchodzących w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy.

Ubezpieczenie zarządu może służyć ochronie przed ciężarem kar pieniężnych nakładanych za niewykonywanie obowiązków określonych w ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Wedle art.154 tego aktu maksymalny wymiar kary dla osób odpowiedzialnych zwłaszcza np. członków zarządu wynosi 1 MLN PLN.

Podstawą nałożenia kar administracyjnych refundowanych z polisy władz spółki bywają przepisy regulujące specyficzne rodzaje działalności. Jako egzemplifikacja mogą posłużyć kary pieniężne stosowane przez :

• Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego wobec kierownika ruchu zakładu górniczego (art. 175 ustęp 2 ustawy prawo górnicze i geologiczne)
• Wojewodę na kierownika podmiotu leczniczego (art.35 ustawy o działalności leczniczej)
• Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na kierującego przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym zwłaszcza osobę wchodzącą w skład organu zarządzającego (art.209 ustęp 2 ustawy prawo telekomunikacyjne)
• Wojewódzkiego Inspektora Ochrona środowiska na kierownik jednostki w której doszło do uchybień związanych z ochroną radiologiczną (art. 123 oraz 124 ustawy Prawo atomowe).

Trzy pierwsze przepisy ustaw branżowych wyznaczają limit sankcji finansowej na poziomie trzykrotności miesięcznego wynagrodzenia ukaranego. Natomiast na podstawie przepisów prawa atomowego kierownik jednostki może zostać obciążany administracyjną karą pieniężną do pięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej w roku kalendarzowym poprzedzającym popełnienie czynu.

Inne obostrzenia polisowe dotyczące kar pieniężnych

Z oczywistych przyczyn żaden z ubezpieczycieli nie zapłaci kary nałożonej wskutek działań umyślnych, co eliminuje z pokrycia oc managera tylko niewielką cześć kar pieniężnych, gdyż zasadniczo organ nakładając typową administracyjną karę pieniężną nie określa czy doszło do zawinienia, a tym bardziej stopnia winy (umyślna/nie umyślna). Stwierdzono już, że generalnie wina pozostaje irrelewantna dla nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Niemniej zdarzają się kary pieniężne, które mogą stanowić reakcję wyłącznie na poczynania umyślne. Egzemplifikację stanowi sankcja nakładana przez Prezesa UOKiK na podstawie art. 106a ustawy z dnia 16 lutego 2007 o ochronie konkurencji i konsumentów. Przeważnie w ochronie mieszczą się kary nałożone za stany wynikające z rażącego niedbalstwa lub rażącego naruszenia przepisów prawa, choć wyjątki w  tym zakresie można spotkać w OWU wiodących graczy na rynku D&O. Zastanawiające, że w kontekście refundacji kar pieniężnych zakłady ubezpieczeń na ogół nie powołują się na wyłączenie odpowiedzialności wynikającej z wykonywania działalności zawodowej, co mogło by mieć miejsce np. gdy w kopalni nie przestrzegane są normy bezpieczeństwa albo w szpitalu uchybia się standardom ochrony radiologicznej. Doświadczenia pokazują, że z polis odpowiedzialności kadry kierowniczej refundowane są kary pieniężne stosowane na podstawie ustawy prawa atomowego czy górniczego i geologicznego.

W klauzuli grzywien i kar pieniężnych typowe jest także wyłączenie pokrycia sankcji opartych na przepisach prawa podatkowego lub innych przepisach dotyczących danin o charakterze publicznoprawnym. Z tego względu poza dobrostanem ochrony ubezpieczeniowej znajdą przykładowo się kary pieniężne nakładane przez szefa KAS na promotorów schematów podatkowych (art.86m OP), czy przez naczelnika urzędu celno-skarbowego na osoby pełniące funkcje kierownicze lub wchodzące w skład organów zarządzających osób prawnych urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia (art.89 ustęp 3 ustawy o grach hazardowych). Na rynku oferowane bywają pakiety ubezpieczenia ryzyk skarbowych mających obejmować pokrycie kar, o których mowa w art. 86m Ordynacji Podatkowej. Z tym, że ochrona z tych umów rozciąga się tylko na osoby fizyczne, możliwość ich ukarania na podstawie art. 86 m OP pozostaje kontrowersyjna (przeciwko takiej możliwości M.Guzek (w:) K.Gil, M.Guzek, M.Lejman Regulacje MDR. Raportowanie o schematach podatkowych. Komentarz wyd. 1 2019, Legalis, art. 86m OP Punkt 1.2 Zakres Podmiotowy ustęp 2, M.Brzostowska, M.Chomiuk i inni Podatki w grupie kapitałowej. Obowiązki sprawozdawcze str.168-169, aprobująco J.Kondratowska-Muszyńska (w:) H.Dzwonkowski Ordynacja Podatkowa. Komentarz Legalis wyd.9 2020 Art. 86m Nb.2)

Refundacja kar pieniężnych nakładanych poza RP z polisy oc władz spółki 

Nie powinno umknąć, że ubezpieczalność kar pieniężnych obciążających menedżerów nie jest taka sama we wszystkich jurysdykcjach. Wynika to z różnorodnych uwarunkowań. Np. instytucja administracyjnych kar pieniężnych nie istnieje w systemach prawnych Danii i Estonii. Tam znacznie częściej stosowane są niezdatne do objęcia polisą grzywny o charakterze karnym. Naiwnością byłoby oczekiwać od towarzystwa ubezpieczeń refundacji kary wbrew prawu. Pokrycie asekuracyjne oc kadry zarządzającej w wielu krajach nie może obejmować rażącego niedbalstwa, a zdarzają się i takie, w których bezprawne jest przyjmowanie ciężaru ekonomicznego kary pieniężnej bez względu na charakter samej sankcji. Tak samo na przeszkodzie wypłaty świadczenia ubezpieczeniowego mogą stanąć także sankcje międzynarodowe.

Osobną kwestią są wyłączenia terytorialne w polisie odpowiedzialności cywilnej menadżerów. Dotyczą one głownie prawa Stanów Zjednoczonych Ameryki. Można spotkać wzorce umowne z obostrzeniami terytorialnymi w klauzuli kar pieniężnych i grzywien. Przykładowo Leadenhall nie zrefunduje żadnej grzywny lub kary nałożonej na obszarze USA czy dotyczącej roszczeń z tego kraju (Leadenhall D&O Warunki Ubezpieczenia odpowiedzialności z tytułu zarządzania spółką (LW020/D&O/5 § 5 ustęp 8 lit. c i d). Na dodatek tej luki w ochronie przeważnie nie można usunąć dodając klauzulę jurysdykcji światowej. W kontekście kar finansowych nie należy zapominać także o ograniczeniach pokrycia dotyczących USA związanych z innymi sprawami, a zwłaszcza z emisją czy obrotem papierów wartościowych wedle prawa tego kraju (vide § 36 OWU Colonnade).

Polisa członków zarządu a zaskarżenie decyzji o nałożeniu kary

Warto wiedzieć także, że niezależnie od zawarcia w zakresie ubezpieczenia D&O klauzuli kar pieniężnych większość ubezpieczycieli sfinansuje koszty związane z zaskarżeniem decyzji o nałożeniu kary. Wydatki na obronę przed sankcją finansową mogą być pokrywane z polisy kadry menadźerskiej, nawet gdy członkom kierownictwa zarzuca się działania lub zachowania umyślne. Przykładowo, przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozwalają na nałożenie kary pieniężnej do 2 MLN PLN na osoby zarządzające przedsiębiorstwem (dyrektorów, członków zarządu itp.) za umyślne zawieranie porozumień ograniczających konkurencję, naruszanie zbiorowych interesów konsumentów lub dopuszczanie do stosowania klauzul niedozwolonych. W grudniu 2020 i styczniu 2021 Prezes UOKiK nałożył pierwsze kary na managerów spółek uczestniczących w zmowach na rynku ciepła i fitness. W takich sytuacjach z polisy będą pokrywane koszty zaskarżenia, a dopiero gdy umyślność zostanie stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu lub przyznaniem się ubezpieczonego ubezpieczyciel wystąpi o zwrot.

W niektórych przypadkach koszty obrony członka władz spółki trudno oddzielić od kosztów obrony samej organizacji, wiec na ubezpieczeniu menadżerów pośrednio może skorzystać sama organizacja. Przykładowo, wedle artykułu 106a ustawy o konkurencji i konsumentów osoba zarządzającą może być obłożona karą pieniężną za umyślne dopuszczenie do naruszenia zakazów ustawowych przez przedsiębiorstwo tylko w decyzji o nałożeniu kary finansowej na organizację. Zatem obrona managera przez wyrugowanie z obrotu prawnego tej decyzji służyć będzie także spółce. Inaczej będzie, gdy defensywa sprowadzać będzie się na przykład do wykazania braku umyślności danego członka zarządu.

Podlimit w ubezpieczeniu D&O, polisa warstwowa

Wraz ze wzrostem zapotrzebowania na sumy ubezpieczenia przekraczające pojemność jednego zakładu ubezpieczeń, coraz popularniejsze stają się polisy warstwowe (excess layer insurance). W największym uproszczeniu rozwiązanie to polega na tym, że zawiera się więcej niż jedną umowę ubezpieczania. Druga polisa (i ewentualnie kolejne) zapewniają ochronę w przypadku szkód o wartości przekraczającej limit podstawowego ubezpieczenia. Np. limit w pierwotnej polisie wynosi 100 MLN PLN a druga umowa opiewa na sumę 50 MLN PLN i zadziała tylko w przypadku przekroczenia 100 MLN. Przy szkodzie na 120 MLN jeden wypłaci 100 MLN PLN, a drugi 20 MLN PLN. Ubezpieczenie nadwyżkowe może zawierać jednakże klauzule drop down, dzięki której po wyczerpaniu sumy z podstawowego ubezpieczenia polisa dodatkowa zaczyna działać jak podstawowa. Tzn. pokrywane będą szkody, które gdyby nie wyczerpanie sumy ubezpieczenia objęte by były pierwszą polisą. W przytoczonym przykładzie mogło by to wyglądać w sposób następujący. Ubezpieczyciel wypłacił 100 MLN PLN za jedną szkodę, po miesiącu miała miejsce kolejna na 15 MLN PLN. To ostatnie roszczenie będzie zaspokajane z polisy dodatkowej zawierającej klauzulę drop down. Wspomniane postanowienie umowne stosowane bywa nierzadko do podlimitu na kary administracyjne w polisach zarządzających spółkami publicznymi (giełdowymi), gdyż ich managerowie narażeni są na kary wynikające z rozporządzenia MAR.

OC zawodowe menadżera

Z reguły polisy D&O traktuje się jako synonim OC managera , choć nie są to pojęcia tożsame. Problem wynika między innym z braku dostosowania polskiej terminologii do wzorów anglosaskich. Nieco upraszczając, podstawowa różnica polega na tym, że Directors and Officers obejmuje zasadniczo wszystkich członków władz danej organizacji w tym obecnych, byłych i przyszłych. Natomiast ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej zawodowej managera dedykowane jest wskazanej imiennie osobie fizycznej, choćby pełniła funkcje zarządcze w różnych organizacjach. Nie brakuje także odmienności w zakresie przedmiotowym pokrycia. In paucis verbis produkt indywidualny jest znacznie uboższy zakresowo, przeważnie ochrona ogranicza się do klasycznego ubezpieczenia OC oraz refundacji kosztów obrony w przypadku oskarżeń o przestępstwa nieumyślne. Zatem na refundację (administracyjnych) kar pieniężnych z reguły można liczyć tylko przy zawarciu ubezpieczenia D&O dla zarządu i innych członków kadry managerskiej. Przy czym jak zwykle wiele zależy od indywidualnych ustaleń.

W dyskusji nad różnicami między ubezpieczaniem OC zawodowym managerów a D&O nieraz podnosi się, że OWU tego drugiego produktu nierzadko przewiduje wyłączenie odpowiedzialności zawodowej. Jest to prawda z tym, że istotą takich postanowień umownych nie jest pozostawienie poza zakresem pokrycia czynności zarządczych, a jedynie zaakcentowanie, że błąd w obszarze stanowiącym know how ubezpieczającego nie będzie objęty tą polisą. Chodzi na przykład o uchybienie w sztuce medycznej czy budowlanej. W tych zakresach osoba prawna powinna posiadać także stosowne ubezpieczenia OC.

OC do kontraktu managerskiego

Polisa odpowiedzialności cywilnej zawodowej managera w wersji indywidualnej nazywana bywa także ubezpieczeniem kontraktu managerskiego (menadżerskiego), choć nie wykluczone, że członkowie kadry kierowniczej zatrudnieni na podstawie tej umowy będą chronieni w ramach klasycznego D&O. Oczywiście zawsze ta kwestia wymaga indywidualnej analizy.

Kontrakt managerski staje się coraz popularniejszą formą zatrudnienia osób zarządzających przedsiębiorstwami. Niektórzy cenią jego elastyczność, odformalizowanie oraz szerokie spectrum zastosowań (od umów z członkami zarządu, po kontrakty z managerami niższych szczebli), inni zwracają uwagę na aspekty podatkowe. O ciekawych właściwościach kontraktu managerskiego można by długo rozprawiać. Jednakże w kontekście ubezpieczenia OC kontraktu menadżerskiego istotne jest, że kontrakt managerski należy do umów powszechnego prawa cywilnego. Nie jest to umowa o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy, więc nie mają do niego zastosowania ograniczenia odpowiedzialności pracowniczej. W uproszczeniu manager (czyli jak kto woli menadżer) zatrudniony na podstawie kontraktu zobowiązany jest pokryć w 100% wyrządzoną przez siebie szkodę bez względu na to ile zarabia, bo nie obowiązuje limit 3-krotności miesięcznego wynagrodzenia. Oczywiście z polisy OC managera może być pokryta szkoda wielokrotnie przewyższająca kwotę zarobków. Według ogólnych zasad odpowiedzialności cywilnej odszkodowanie należne jest zarówno za szkodę rzeczywistą jak i za korzyści które mógłby osiągnąć poszkodowany gdyby mu szkody nie wyrządzono. Wyjątek przewidziany w tym zakresie dla pracowników nie dotyczy osoby pełniącej funkcję na podstawie kontraktu. Jest to kolejny powód by rozważyć zawarcie ubezpieczenia oc kontraktu menadżerskiego. Reasumując ,zrządzający zatrudniony w tej formie prawnej powinien rozważyć zawarcie ubezpieczenia chroniącego go przed finansowymi następstwami uchybień przy pełnieniu funkcji niezależnie czy zakres ochrony obejmować będzie refundację kar pieniężnych albo czy obowiązek zaaranżowania polisy oc managera wynika z kontraktu.

Ubezpieczenie cybernetyczne

W zakresie kar pieniężnych jak i innych kwestiach bardzo znaczącym uzupełnieniem polisy OC zarządu jest ubezpieczenie ryzyk cybernetycznych. Jego zakres obejmuje między inny kary administracyjne nałożone na przedsiębiorcę (najczęściej spółkę) przez Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych. Rzadziej ubezpieczenie cyber risk rozciąga się także na administracyjne kary pieniężne stosowane na podstawie ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Druga ze wspomnianych regulacji dotyczy znacznie węższego kręgu podmiotów niż RODO, ale nie należy jej bagatelizować, choćby dlatego, że przewiduje sankcje sięgające milionów złotych.

Analizując ofertę ubezpieczenia cyber warto sprawdzić, czy pokrycie obejmuje wyłącznie kary nałożone wskutek incydentu cybernetycznego, czy kary za sam fakt zastosowania sankcji z powodu niedopełniania procedur ochrony danych rodzi odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń. Na gruncie większości wzorców umownych ta kwestia uregulowana jest korzystnie dla ubezpieczonych, ale nie wszystkich. Znaczenie ma także czy ochrona oprócz refundacji administracyjnych kar pieniężnych rozciąga się także na cywilną odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu nałożenia administracyjnej kary pieniężnej na inną osobę. Omawiając kwestię roszczeń z tytułu zapłaty kar administracyjnej warto także zadbać, by ubezpieczyciel po wypłacie z polisy cybernetycznej nie miał prawa wystąpić z regresem do managerów czy pracowników ubezpieczonego. Ten skutek można osiągnąć na kilka sposobów.

Istotny komponent cyber polisy stanowi także klauzula kart płatniczych. Dzięki niej ubezpieczyciel pokryje kary umowne i inne szkody wynikające z naruszeniem standardów bezpieczeństwa PCI DSS Payment Card Industry Data Security Standard. To jeden z bardzo rzadkich przypadków, gdy pokrycie ubezpieczeniowe obejmuje kary umowne.

Polisa dla menadżerów czy do kontraktu

Ubezpieczenie odpowiedzialności menedżera sprowadzane bywa do ochrony władz spółki za błędy w zarządzaniu, co przy poleganiu na intuicjach językowych może wywoływać wątpliwości czy prowadzić do nieporozumień dotyczących zakresu ochrony D&O.

Często mówi się, że polisa ma chronić managera od skutków niewłaściwych decyzji. Jest to tylko część prawdy, albowiem niemal każde ubezpieczenie dedykowane kierownictwu dotyczy także zaniechań czyli braku wymaganego działania członka zarządu, dyrektora itp. Takie szkody zgłaszane są nawet dość często z oc menadżerskiego, między innymi dlatego, że prawna ocena czy przedstawiciel kierownictwa nie zrobił tego, co powinien naznaczona jest sporą uznaniowością. W odniesieniu do osób zasiadających w organach zarządczych, nadzorczych oraz likwidatorów KSH statuuje standard należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru przy uwzględnieniu biznesowej oceny sytuacji, ale nierzadko przyłożenie takiej miary do realiów konkretnej sprawy nastręcza trudności. W pewnych granicach dopuszczalne są też modyfikacje zasad odpowiedzialności cywilnej odszkodowawczej w umowie spółki czy kontrakcie, ale jeśli mają one charakter rozszerzający, zaostrzający to oc menadżera ich przeważnie nie obejmie. Ubezpieczenie odpowiedzialności zawodowej władz spółki przydaje się również często albowiem członkowie zarządu nie zawsze zdają sobie sprawę z ciążących na nich obowiązkach. Jako koronne przykłady wymienić można niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki we właściwym czasie czy brak sprzeciwu wobec szkodliwych działań innych członków zarządu. Wbrew licznym opiniom wyrażanych w publikacjach o OC managementu, umowny podział kompetencji w zarządzie w wielu obszarach ma niewielki wpływ na zakres odpowiedzialności cywilnej prezesa czy ogólniej kierownictwa.

W kontekście ubezpieczenia managerów, pojęcia błędu w zarządzaniu nie należy ograniczać wyłącznie do czynów nieumyślnych. Świadczenie z polisy odpowiedzialności cywilnej kadry kierowniczej może być wypłacone nawet jeśli np. członkowi władz spółki zarzuca się działanie z premedytacją w tym przestępstwo umyślne. W toku śledztwa, procesu we wszystkich instancjach zakład ubezpieczeń finansuje między innymi szeroko rozumiane koszty obrony, stawiennictwa, pomocy psychologicznej. Dopiero gdy umyślność zostanie prawomocnie orzeczona lub ubezpieczony menadżer się do niej przyzna, wypłacone kwoty trzeba zwrócić. Dość powszechnie zdarza się, że po wieloletnim postępowaniu i wyasygnowaniu z polisy D&O olbrzymich kwot okazuje się, że ubezpieczony nie dopuścił się choćby najmniejszego uchybienia. Konsekwencje finansowe chybionych oskarżeń czy oddalonych powództw mieszczą się w zakresie ubezpieczenia członków zarządu. Wiele OWU przewiduje pokrycie kosztów prewencyjnej pomocy prawnej i akcji PR, gdy tylko pojawią się przesłanki wskazujące na wysokie prawdopodobieństwo wniesienia roszczeń czy sformułowania oskarżeń.

OC menedżerskie a błąd w zarządzaniu

Oprócz tego może zaistnieć odpowiedzialność cywilna bez winy włodarza (bez możliwości przypisania naganności postępowania). Np. wyrównanie szkody wyrządzonej  rozpowszechnianiem fałszywych danych w związku z emisją,  wydaniem akcji, obligacji lub innych tytułów uczestnictwa w zyskach albo podziale majątku spółki na podstawie art. 484 Kodeksu Spółek Handlowych. (E. Marszałkowska-Krześ (w:) J. Jacyszyn, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2001, s. 570). Analizowanie granic polisy oc menadżera wyłącznie przez pryzmat błędnych decyzji członka zarządu może prowadzić na manowce. Takie uszczerbki majątkowe zasadniczo podlegają pokryciu z ubezpieczenia managmentu, choć nierzadko zdarzają się pokrycia dotyczące emisji i obrotu papierami wartościowymi.

Z drugiej strony warto wiedzieć, że oc menadżerskie nie znajduje zastosowania do wszelkich uchybień popełnionych lub rzekomo popełnionych przez osoby zajmujące stanowiska kierownicze. Na potrzeby ubezpieczenia odróżnić trzeba błąd menadżera od błędu w zarządzaniu (w tym kierunku P.Sukienik (w:) D.Fuchs, K.Malinowska (red.) Kontrakty na rynku ubezpieczeń Komentarz do przepisów i warunków ubezpieczenia str.973). Generalnie poza pokryciem polisowym oc menadżera znajdują się następstwa działań i zaniechań czysto wykonawczych. Tak samo zakres ubezpieczenia kadry menadżerskiej nie rozciąga się na wykonywanie innych zawodów niż zarządzający. Naiwnością byłoby liczyć, że z polisy odpowiedzialności cywilnej managerów pokryte zostanie odszkodowanie za niewłaściwe leczenie, przez lekarza będącego jednocześnie prezesem zarządu.

OC managera to nie wszystko

Za warte uwagi uznać należy także tzw. ubezpieczenie skarbowe (karno-skarbowe). W uproszczeniu produkt składa się z dwóch modułów. Pierwszy zasadniczo obejmuje odpowiedzialność cywilną za szkody wynikające z uchybienia popełnionego w związku z wykonywaniem czynności księgowych. Z tym, że ochrona dotyczy wyłącznie czystych strat finansowych czyli szkód innych niż na osobie i rzeczy. Drugi moduł to ubezpieczenie ochrony prawnej, które zapewnia finansowanie kosztów prawnika, kosztów sądowych, gdy ubezpieczonemu zarzuca się popełnienie czynu zabronionego (np. przestępstwa skarbowego) związanego z wykonywaniem czynności księgowych lub czynności obsługi płac. Najistotniejszą część tego ubezpieczenia stanowi refinansowanie grzywien karnoskarbowych. Grzywna stanowi najczęstszą sankcję nakładaną w postępowaniu karnoskarbowym. Większość czynów zabronionych wymienionych w Kodeksie Karnym Skarbowym zagrożona jest wyłącznie grzywną (L.Wilk (w:) L.Wilk J.Zagrodnik Kodeks Karny Skarbowy. Komentarz Art. 23. Nb.2). Nie istnieje przestępstwo skarbowe ani wykroczenie skarbowe, które nie byłyby zagrożone karą grzywny (V.Konarska-Wrzosek (w:) I.Zgoliński Kodeks karny skarbowy. Komentarz art. 23. Nb.1). W kontekście ubezpieczenia odpowiedzialności zarządu i managerów, warto dodać, że wśród osób ukaranych na podstawie przepisów KKS wyraźnie dominują prezesi i inni członkowie zarządu. Ubezpieczenie skarbowe sprzedawane bywa nawet jako ubezpieczenie od kar KKS, uzupełniające polisę D&O.

Praktykowanych jest kilka konfiguracji produktu. Z polisy w najbardziej rozbudowanej wersji mogą być refundowane nie tylko grzywny nałożone na podstawie przepisów Kodeksu Karnego Skarbowego, ale także kary, mandaty, grzywny nałożone przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych czy Państwową Inspekcję Pracy. Ponadto ochrona rozciąga się na grzywny orzeczone przez sąd na wniosek ZUS na podstawie przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, lub na wniosek PIP na podstawie przepisów ustawy Państwowej Inspekcji Pracy. O ile nakładanie kar pieniężnych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie zdarza się często, to grzywny wymierzane przez PIP są dosyć powszechne. W najbliższym czasie za sprawą ustawy o PPK grzywny stosowane przez tą ostatnią instytucję mogą stać się jeszcze częstsze i znacznie wyższe niż dotychczas. Przy czym podkreślić należy, że polisa karnoskarbowa nie obejmuje refundacji grzywien za nakłanianie do rezygnacji z Pracowniczych Planów Kapitałowych, gdyż kompetencje do karania za to wykroczenie posiada Policja, a nie PIP. Ponadto sprawy związane z PPK mogą być objęte ochroną na podstawie klauzuli dodatkowej. W ubezpieczeniu skarbowym ubezpieczonymi mogą być wyłącznie osoby fizyczne.

Zastrzec należy, że ubezpieczenie cyber ani skarbowe nie ogranicza się wyłącznie do kar pieniężnych. Oba rozwiązania znajdują zastosowanie w szeregu innych okoliczności, które wykraczają poza ramy niniejszego opracowania.

Polisa ubezpieczenia OC działalności gospodarczej, OC zawodowe

Ubezpieczenie D&O nierzadko mylone jest z ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej spółki (organizacji) z tytułu prowadzenia działalności oraz posiadanego mienia, nazywanego także ubezpieczeniem OC ogólnym. W rzeczywistości tzw. OC firmy i ubezpieczenie odpowiedzialności zarządu to dwa różne produkty. Polisa ubezpieczenia OC przedsiębiorstwa zasadniczo chroni organizację, a D&O członków jej kierownictwa. Kary umowne, pieniężne kary administracyjne oraz grzywny znajdują się poza zakresem ubezpieczenia OC działalności. Polisa tego rodzaju może obejmować co najwyżej roszczenia zwrotne z tytułu zapłaconych kar umownych. Jednakże na ogół wymaga to wzbogacenia standardowego zakresu o dedykowaną klauzulę.

Wielu menedżerom kary pieniężne przywołują na myśl przede wszystkim kwestie zanieczyszczenie środowiska naturalnego. Niewątpliwie sankcje tego rodzaju przewidziane są wprost w ustawie prawo ochrony środowiska. Jednakże generalnie nie są one refundowane z ubezpieczenia środowiskowego. W niektórych przypadkach pokrycia roszczeń regresowych z tytułu kar nałożonych w związku ze sprawami środowiska naturalnego można poszukiwać w tzw. OC managerów, jednakże wyłączenia odpowiedzialności dotyczące tej materii bywają dosyć rozbudowane.

Jako ciekawostkę warto dodać, że kary pieniężne mogą być objęte także gwarancjami ubezpieczeniowymi. Przykładem są sankcje przewidziane w art. 38a prawo energetyczne, których realizację zabezpiecza tzw. gwarancja paliwowa.

Kary finansowe w ubezpieczenie zarządu i oc manadżerskim- podsumowanie

1.Refundacji kar pieniężnych nakładanych na członków kierownictwa służy przede wszystkim ubezpieczenie D&O, a nie oc Menagera.

2.Oprócz pokrywania samej kwoty kary istotne są koszty obrony przed nią oraz odszkodowania dochodzone od głównie od zarządu z tytułu nałożenia na spółkę kary.

3. Prawidłowo skonstruowany pakiet ochrony od kar pieniężnych oprócz oc członków zarządu, polisy odpowiedzialności cywilnej managera powinien obejmować ubezpieczenie ryzyk skarbowych oraz cyber.

Chcesz dowiedzieć się więcej o ubezpieczeniu zarządu, skarbowym, Cyber lub innych polisach władz spółki ?

Skontaktuj się z brokerem ubezpieczeniowym wyspecjalizowanym w ubezpieczeniach OC managerów. Niezależnie czy potrzebujesz ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej do kontraktu menedżerskiego polisy dla członków zarządu skorzystaj z pomocy prawnika z Kancelarii brokerskiej

wycenaOCzarzadu@andiw.pl

696 48 76 75

[1] M.Krajewski Umowa ubezpieczenia – komentarz art.822 Nb.14

Przeczytaj także :

Grupowe ubezpieczenie na życie

16 mitów D&O

ubezpieczenie cybernetyczne

ile kosztuje polisa OC zarządu